一、建设工程合同招标投标纠纷的处理
        
      招标投标是目前我国国内建筑市场中较为常见的一种缔约方式。它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制，具有科学性、效益性、公开性、公平性等优点。但是，并非所有的建设工程都必须采取招标投标的方式来订立。是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是当事人(一般是发包人)自愿选择的结果。一般地，不能因为建设工程合同的订立没有经过招标投标定而认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定，也不影响合同的效力。只有法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，方须采取招标投标的方式订立施工合同。
      (一)法律强制招标的工程项目范围
         根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程
       建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
      (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
      (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
      (三)使用国际组织或者外国政府****、援助资金的项目。”因此，以下三类建设工程的建设必须采取招投标的方式：
         
      1、大型基础设施和公用事业项目。这是根据项目的性质确有定的，例如，煤炭、石油、天然气等能源项目，铁路、公路、管道、水运等交通项目，邮政、电信枢纽等邮电电讯项目灌溉、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、地铁等城市设施项目，生态环境保护项目，供水、供电等市政工程项目，科学教育文化等项目，卫生、社会福利等项目，等等。这些项目直接关系到社会公共利益和公共安全，因此，不论其建设资金来源如何，即使是私人投资的，也必须进行招标。
         
      2．全部或部分使用国有资金或国家融资的项目。是根据资金来源确定的。包括：使用各种级政府的财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金(如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金等)的项目；使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或担保所筹资金的项目；使用国家政策性****的项目；国家主体融资的项目；国际特许的融资项目。
         
      3．使用国际组织或外国政府资金的项目。这也是根据项目资金来源确定的。包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织****资金的项目；使用外国政府及其机构****目；使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。国际和外国政府的****，通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者由国家财政担保责任。因此，这类国际金融组织和外国政府的****，实际上已成为我国广义的国有资金的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，应纳入法定强制招标投标的范围。当然，根据《投标法》第六十七条的规定，使用国际组织或者外国政府的****、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果****方、援助方对采购方式和招标投标有不同规定的，应适用其规定，而不是适用《招标投标法》，但不得违背我国社会公共利益。
        
      上述规定比较原则，尚待进一步具体化。故该条第二款规定，其范围和标准由国务院发展计划部门(其职权现由国家发展和改革委员会行使)会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2000年5月1日，经国务院批准，国家计委发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，进一步明确了上述工程的范围和标准。该规定第七条规定，上述范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(3)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
         以上法律、行政法规对招标投标有强制要求的，未经招标投标而订立的施工合同无效。
        
      实践中出现一些规避法律的做法。例如，某项工程依法应进行招标投标，双方当事人未经招标投标，签订了一份建设工程施工合同，后来为了在形式上符合法律的规定，补办手续，进行了所谓的定向招标，即仅向合同对方发出招标邀请，双方在此基础上又签订了一份施工合同，但同时约定双方依第一份合同履行。这里两个施工合同应当皆为无效。前一份合同因违反法律强制性规定而无效，后一份则系虚假表示行为，属于非真意表示，亦为无效；而且后一份合同的招标也不符合《招标投标法》对于投标人数的要求。
          (二)中标通知书的法律性质
        
      招标投标活动，一般要经过招标、投标、定标(开标)三个阶段。招标(公告)为要约邀请，已为《合同法》第十五条所明确规定；投标为要约、定标(开标)为承诺，在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标(开标)的物质载体，应为承诺。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中的，应当依法承担法律责任。”可见，中标通知书的效力始于中标通知书发出之时，这一点与《合同法》有关承诺生效时定不同。因此，中标通知书发出之时，承诺即已生效。此时合同是否已因承诺生效而成立并生效，则在审判实跋较大。主要争议点有：
         
      1．《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”其中的“法律效力”是何种意义上的法律效力?同条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”其中的“法律责任”是何种意义的法律责任，是缔约上过失责任还是违约责任?
         
      2．结合《合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定(合同)采用书面形式的，应当采用书面形式。”如何理解《招标投标法》第四十六条订立书面合同的规定?
        
      归结为一点，就是：合同是自中标通知书发出之时，还是立书面合同时成立并生效；不订立书面合同，应承担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题的认识，对于当事人的利益影响至巨大。实践中存在着两种不同的观点，并由此出现了两种不同的判决结果。一种观点认为，双方当事人通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同自内容上已经达成了一致。在法理上，定标即为承诺。根据《合同法》第二十五条，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。招标人改变中标结果，变更中标人，或者中标人许诺中标项目，皆为不履行合同的违约行为，且有违诚实信用原则，应承担违约责任。另一种观点认为自双方当事人签字或，在一般情况下，承诺通知至达要约人时合同成立。但合同法第十条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起不三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该规定是法律对合同在形式上的要求。因此，在中标通知书发出之后、双方依法订立书面合同之前，合同尚未成立。如果发包人不与中标人签订书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应依《合同法》第四十二条的规定承担缔约上过失责任。
        
      这两种观点都有一定的法律依据，并在法理上也有相当的理由支撑，但亦各有不足。实质上，上述两种观点发生分歧的关键在于，对于《招标投标法》第四十六条关于订立书面合同的规定，有不同的认识。第一种观点认为，《招标投标法》第四十六条规定订立“书面合同”，是对形成合同确认书的要求，即：合同已告成立生效，只不过需通过正式的合同书加以确认而已。第二种观点则认为，订立书面合同是合同成立的要件。我们认为，《招标投标法》第四十六条规定的订立书面合同，与《合同法》第十条规定的“书面合同”非同一意义。因为《合同法》上的“书面合同”，根据《合同法》第十一条规定的解释，是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。根据该定义，招标投标活动中发生的各种文件，均属于书面形式合同。因此，援引《合同法》第十条、第三十条的规定说明《招标投标法》第四十六条第一款规定的订立书面合同是合同成立要件，显属不当。因此，合同已因承诺的生效(即中标通知书的发出)而成立，应无疑义。问题是合同此时是否已经生效。第一种观点认为，《招标投标法》对于订立书面合同的要求，仅属合同确认书。此观点理由不够充分，因为如果法律仅将订立书面合同作为确认书，则完全可交由当事人自行决定，而无上升到立法上加以规定的要。实践中的合同确认书，均因当事人另行约定而产生因约定的不同而异其效力：有的将确认书约定为合同附件；有的则作为合同生效的要件；