《合同法》第286条（以下简称286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是合同法创设的一项新制度，即建设工程合同承包人的优先受偿权。2002年6月20日，最高人民法院以法释[2002]16号（以下简称法释16号）《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月27日施行）对此条的适用作出了司法解释。下面笔者结合审判实践中遇到的问题,谈谈如何理解和适用286条及法释16号司法解释，供大家参考。 
    一、优先受偿权的性质和效力
    《合同法》1999年3月公布以后，对286条承包人优先受偿权的性质和效力一直都有不同的认识，大致有三种不同的观点：一是留置权说①，认为建设工程发包人如果没有按照合同的约定支付工程款，承包人对其所承建的建筑物享有占有、控制权，并对该建筑物折价、变卖、拍卖款有优先受偿权，这是在建筑物不动产上设定的特殊的留置权。这种观点的一个重要理由是，《合同法》虽然将建设工程合同单独列为一类，但传统上仍属于承揽合同，是从承揽合同中分离出来的，仍然具有承揽合同的特征。二是法定抵押权说②，认为从以上立法过程看，286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。这种权利其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，其效力优先于债权和约定的抵押权（即以登记为设定要件的抵押权）。三是优先权说③，即债权人就其所享有的特定的债权，对于债务人的特定财产，有优先于其他债权人、抵押权人受偿的权利。承包人的优先受偿权的权利主体是承包人，义务主体是发包人，权利客体是特定建筑工程。我国虽未建立独立的优先权制度，法律中也有涉及有关优先权的规定，如我国企业破产法规定，破产企业职工工资优先于税款、一般债权受偿；海商法中确立的船舶优先权制度，规定船上人员的劳动报酬、保险费等享有船舶优先权；民用航空器法中规定，援救航空器的报酬、保管维护该民用航空器的必需费用，债权人具有航空器优先权等。
    法释16号第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。法释16号采纳的是第三种观点，即承包人优先受偿权是法定的优先权，其效力优于抵押权和其他债权，否定了留置权说和法定抵押权说。因为，如果将承包人优先受偿权理解为留置权或法定抵押权，不仅会与我国现行法律相悖，造成理论上的混乱，而且会产生执行中的争议。按照民法原理，留置权的对象仅限于动产，286条规定的权利客体是建设工程，属于不动产；我国现行法律均规定抵押权的设定必须登记，并只就“法律行为”设立抵押权做出规定，没有就“事实行为”产生抵押权的行为进行规定。按照担保法的规定，抵押权都是通过抵押合同而产生，而不是说按照建设工程建到一定的程度以后，发包人拖欠工程款，承包人就自然享有抵押权。实际上，将承包人的优先受偿权解释为法定抵押权或优先权，最后的结果（即权利行使的顺位上）并没有实质的区别。此外，从立法本意来看，立法机关是试图通过优先受偿权制度，清理建筑市场上普遍存在的拖欠工程款现象，解开影响建筑市场发展的一个死结。《合同法》在征求意见时，建设部曾经向全国人大常委会提出建议④，极力主张设立这一制度，其理由主要有：一是建筑施工企业以提供劳务为主，发包人拖欠工程价款中有很大一部分是应当支付工作人员的工资或者其他劳务费，《民事诉讼法》中有劳动报酬优先的原则；二是有利于促进建筑业的发展，建筑行业是劳动力高密集的行业，涉及面广，拖欠工程款是制约建筑行业发展的瓶颈；三是建设工程合同从性质来讲是传统的承揽合同，《合同法》第287条规定，建筑工程合同这一章没有规定的，适用有关承揽合同的规定。定作人应当依约支付承揽人工作报酬，否则承揽人可以留置定作物以优先受偿。
    二、优先受偿权行使的条件
    根据286条和法释16号的规定，承包人享有优先受偿权应当具备以下条件：
    1、    建设工程合同应当合法有效，建筑工程应当是质量合格的工程。建设工程合同不得违反国家法律法规（如建筑法、招投标法）的强制性规定，如果建设工程合同被确认为无效，则承包人只能行使因无效合同产生的损失的赔偿请求权，而不能就该工程折价、拍卖款行使优先受偿权。如建筑工程被认定是违章建筑或者存在无法弥补的重大质量瑕疵，这种建筑物不但不能折价、拍卖，可能还要依法拆除。 
    2、    承包人按合同约定完成了工程量，发包人没有按合同约定支付工程价款。在建设工程承包合同中，承包人的主要义务是依约完成建筑工程，发包人的主要义务是依约支付工程价款。只有在承包人履行了自己的主要义务，而发包人没有按照合同的约定支付工程款的情况下，才能行使优先受偿权。至于合同双方有其他违约行为，如工期延误、建筑材料供应不及时或有质量问题、未尽协助义务等，双方可依合同约定追究对方的违约责任，而不产生优先受偿权问题。
    3、    承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付工程款。这里的“合理期限”，应当从发包人收到催告通知之日起算。催告通知通常应当采用书面形式，如承包人在发给发包人的有关函件中有要求发包人尽快支付工程款的，应当认定承包人履行了催告通知义务。至于合理期限究竟是多少天（合同法草案中曾经规定为不少于两个月），可按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。   
    4、    建筑工程不属于“不宜折价、拍卖”。“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物，包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等，但国家机关的员工宿舍不属于公有物⑤。
    三、行使优先受偿权的限制
    任何权利都不可能是绝对的、不受限制的。根据286条和法释16号的规定，承包人优先权的行使受以下限制：
    （一）优先权的行使受消费者权益保护的限制。法释16号第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠工程款时，即可能发生承包人优先受偿权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，承包人的优先权已归于消灭，自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在优先权的标的物范围内。但考虑到，如果允许承包人行使优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使优先权。实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次⑥。法释16号的核心是解决了与建设工程有关的债权人的受偿顺序问题，即当工程发包人不能清偿到期债务时，优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、设定了抵押的债权人、一般债权人。 
    适用此条时应注意以下三点：1、必须是商品房，即建房的目的就是用于在市场上交易流通；2、必须是消费者为生活消费需要而购买的房屋。对“消费者”和“生活消费”应按《消费者权益保护法》的立法精神来认定，指个人、家庭作为住宅而购房，不包括单位购房。如有证据证明个人购房的目的单纯是为了投资经营的，不能认定为“生活消费”，不适用此条；3、必须是消费者已交付全部或大部分（至少在50%以上）房款。如果消费者仅交付了购房定金或少量房款，则不适用此条。        
    （二）优先受偿权的行使受请求时间的限制。法释16号第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工或者建筑工程承包合同约定竣工之日起算”。该条规定的目的是督促承包人及时行使优先权。适用该条时应注意两点：1、6个月期限的性质应为除斥期间，即权利的存续期间。除斥期间自权利成立之时起算，期间届满后，权利归于消灭；除斥期间为不变期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。承包人如果在建设工程竣工或者建筑工程承包合同约定竣工之日起6个月内未行使优先权，该权利丧失。2、该条施行的时间。法释16号第5条规定“第4条自公布之日起6个月后施行”，即2002年12月27日起施行，这是司法解释给承包人行使优先权一个宽限期，如果建设工程竣工或者建筑工程承包合同约定竣工日期在合同法施行之后，直到2002年12月27日前承包人仍未行使优先权，则其优先权丧失。
    （三）优先受偿权的权利主体的限制。286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的“承包人”享有。根据合同法的规定，建设工程合同包括建设工程勘察、设计、施工合同。但根据这三类合同的性质和第286条规定的立法目的，建设工程价款优先受偿权的权利主体应是指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。另外，如果订立的施工合同是总承包合同，其后又由总承包人依法订立分包合同、转包合同的，那么，根据合同相对性的原理，仅总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分承包人、转承包人不能主张该优先权。  
    （四）对于两个以上建设工程价款优先受偿权发生竞合（即两个以上承包人对同一建设工程享有工程价款优先受偿权）的情形，虽然法释16条没有规定，但根据“时序先后决定次序先后”的原则，应以优先权成立先后决定其顺序，成立在先者优先受偿⑦。
    四、优先受偿权的范围
    根据建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成，并包括合同价款、追加合同价款和其他款项，但并非所有的工程款都能优先受偿。法释16号第3条采用列举加排除的方式对优先受偿权的范围作了规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。
    适用此条时应注意以下几点：1、根据286条的立法目的，承包人应当支出而尚未“实际支出”的工作人员报酬应属于优先受偿的范围，承包人拖欠甚至克扣工作人员报酬是违反劳动法的行为；2、质保金、停窝工损失、提前工期奖、优质工程奖、违约金或违约损失、利息损失等不属于工程款范畴，不能优先受偿；3、承包人的垫资（带资）款是否属于优先受偿范围。尽管建设部、国家计委、财政部等部委曾经明令禁止在工程建设中带资承包，但类似的规定只属于部委规章，而现行的国家法律、法规中并未作出这样的规定，因此对承包人的垫资行为不能一概认定为无效。承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程中去。这种情况属于企业之间借款性质，有明显的违法性，不能受286 条的保护；另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经“物化”到建设工程中去了，这部分资金应该纳入286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿；4、工程进度款能否优先受偿。根据286条立法本意和法释第4条关于优先受偿权行使期限起始计算时间的规定，可以行使优先受偿权的建设工程价款应指工程竣工结算款，工程进度款只有转化为工程结算款后才适用建设工程价款优先受偿的权利，通常是停、缓建工程、烂尾楼工程，中途解除施工合同的工程，约定办理中间结算的工程，其工程进度款已转化为工程结算款，可以在“合同约定的竣工之日”之后6个月内行使优先受偿权。
    五、优先受偿权行使的程序
    286条规定了承包人行使优先权的两种方式，一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。法释16号对承包人行使优先权的具体程序未作解释，因此适用时应注意以下三点：
    1、承包人与发包人采用协议方式，发包人直接将建设工程折价给承包人，应当以公平合理的价格，并不得损害消费者权益。如果抵押权人或其他债权人认为发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价将工程抵偿给承包人，损害其债权的，可依合同法第74条的规定请求撤销该行为。如果双方将消费者已交付大部分购房款的房屋也作为折价抵偿范围，消费者可主张该部分行为无效。
　　2、承包人是否可以不经过诉讼或仲裁程序直接申请人民法院将建设工程拍卖以优先受偿。有学者认为⑧，立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。但笔者认为，鉴于我国民诉法尚未规定这样的程序，未经诉讼或仲裁就没有执行依据，因此应当告知承包人待诉讼或仲裁取得执行依据后方能行使。
    3、承包人在诉讼或仲裁程序中未明确请求确认其优先权，在执行程序中能否行使。笔者认为应当是可以的。现行的司法解释中也有类似的规定，如最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定，“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配，要求优先权。”但应注意的是承包人优先权行使期限是否届满（超过6个月），并采取公告的形式。鉴于实践中建设工程竣工后，发包人和承包人常常对工程结算难以达成一致意见，部分发包人故意拖延审核、确认工程结算价款的时间。再加上经过诉讼或仲裁（有的可能要经过二审诉讼），这样就会出现判决书或仲裁裁决书还未出来，优先权6个月的期限就已过。因此，承包人应当及时提起诉讼或仲裁，并在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院或仲裁机关请求确认工程价款优先受偿权，待判决或裁决生效后，申请行使工程价款优先受偿权。
    六、关于286条的溯及力
    法不溯及既往是法律适用的一般原则，除非法律有特别的规定。实践中有人认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除该解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，因此对合同法施行之前的建设工程合同也应当适用286条的规定。笔者不同意这种观点，理由有二：一是合同施行之前，法律法规对工程款的支付是有规定的，如1983年8月8日国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》、全国人大1997年11月1日通过、1998年3月1日施行的《建筑法》中对不按合同规定拨付工程款的行为有明确规定；二是因为286条创设的优先权是一种法定担保物权，根据物权法定原则，该法定物权在1999年10月１日合同法生效以后才设立的，在此之前没有对抗第三人的优先效力，不能优于享有抵押权的第三人，也不能优于没有抵押权的第三人，承包人的工程价款债权和其他第三人的一般债权应平等受偿。
    因此在适用286条时，必须结合工程价款优先受偿权的性质来确定其溯及力。具体有以下两种情况：（１）如果建设工程合同在1999年10月１日之前已竣工，之后人民法院或仲裁机关尚未审结的，不应适用286条。（２）如果建设工程在1999年10月１日之前施工，但在1999年10月１日之后竣工，那么应根据在此之前该工程上有无抵押权的情况确定承包人是否享有优先权：如果在此之前该工程上没有抵押权的，则承包人享有优先权；如果在此之前该工程上设有抵押权的，由于抵押权这种物权设定在先，则承包人不享有优先权。 
 

上海专业房产律师 编辑、整理； 房地产法律咨询热线：15000355201 （申琳昌律师）

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